切莫擴大“處方權(quán)”的外延

針對近來法學(xué)界對醫(yī)師收受藥品或醫(yī)療器械回扣及紅包問題是否構(gòu)成受賄罪的討論熱點——醫(yī)師是否是國家公務(wù)員，開處方是否在履行公務(wù)等問題，在日前召開的第五屆中國醫(yī)師論壇上，兩位從事衛(wèi)生法學(xué)研究的專家陳述了自己的觀點。

中國衛(wèi)生法學(xué)會副會長吳崇其指出，對醫(yī)師來說，處方是其知識產(chǎn)權(quán)的延伸，是民事行為的載體，應(yīng)該享有民事權(quán)利，醫(yī)師應(yīng)對其民事行為負法律責(zé)任。因此，處方權(quán)應(yīng)屬于“私權(quán)利”。既然是“私權(quán)利”，收受回扣就不應(yīng)以受賄罪論處。但若處方錯誤，醫(yī)師應(yīng)負民事法律責(zé)任。醫(yī)療機構(gòu)對醫(yī)師的執(zhí)業(yè)資格和職責(zé)范圍有監(jiān)管義務(wù)，即醫(yī)師是否有權(quán)開處方，其所開處方是否超過其職責(zé)權(quán)限。作為處方，在未開之前，是醫(yī)院的管理范疇，是一種公權(quán)，而一經(jīng)醫(yī)師根據(jù)自己的專業(yè)知識、業(yè)務(wù)水平，病人的具體病情開出，則不具公權(quán)性質(zhì)。處方權(quán)不是醫(yī)院管理的延伸。切不可隨意擴大處方權(quán)的外延。

南京東南大學(xué)法律系張贊寧教授認為，對收受藥品回扣和紅包的醫(yī)師可依據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定處罰，而不應(yīng)適用刑法。由于刑法是所有法律制裁措施中最為嚴厲的一種，用得不好可能對個人及社會都造成極為嚴重的負面效應(yīng)，甚至造成無法挽回的損失。因此，凡是可用民事制裁、行政制裁或紀律懲戒解決的，盡量不要動用刑法。其實，醫(yī)師收受紅包和藥品回扣現(xiàn)象，不單純是醫(yī)師個人單方面的問題，它有其深層的社會原因及歷史淵源。尤其是在醫(yī)藥領(lǐng)域里的“行賄”與“受賄”行為，往往是行賄者主動，受賄者被動（這是醫(yī)師受賄同官員受賄的本質(zhì)區(qū)別之一），但受到法律制裁的卻是被動受賄的醫(yī)師，而對于主動行賄的藥材廠商卻不予制裁，這對醫(yī)師也是極不公正的，也是司法界對醫(yī)藥領(lǐng)域的行賄受賄的本質(zhì)特征缺乏了解的表現(xiàn)。張贊寧認為，對于醫(yī)師收取回扣或紅包的行為，對其適用行政處罰或執(zhí)業(yè)懲戒就足夠了，大可不必動用最為嚴厲的刑罰。那些肆意擴大對“國家工作人員”和“履行公務(wù)”概念之外延解釋等做法，實際上是“刑法萬能論”的具體表現(xiàn)。